수상 도서
약관법론
저 자 이병준
발행일 2023-10-30
판 형 152*225(신국판 양장)
ISBN 9791166842573
페이지수 448
정 가 28,000




약관법은 그 실무적 중요성에 비하여 우리나라에서는 아직 문헌이 많지 않고 그 연구의 깊이도 아주 깊은 편이 아니라는 생각에서 책을 써야겠다는 목표로 연구를 한 지 20년이 지났다. 그 사이에 여러 번 책을 내야겠다고 이야기만 하고 끝맺지 못하다가 모교인 고려대학교로 옮긴 뒤 첫 방학을 맞이하여 지금까지의 연구를 매듭짓고자 시간을 내어 약관법 책을 마무리했다. 프랑스 파리의 에펠탑 밑 그리고 박사과정의 추억이 묻어 있는 독일 튀빙겐 대학교 교정에서 고된 교정작업을 마쳤다.
약관법론이라는 이름으로 세상에 내게 된 이 책은 여전히 약관법과 관련된 쟁점을 모두 다루고 있지 못하다. 이 책에서는 약관법의 총론부분만 다루고 개별적 불공정 심사기준과 분야별 약관에 대해서는 다루고 있지 못하기에 아직 미완성처럼 보일 수 있다. 그럼에도 약관법의 총론부분에서 해결되지 못한 많은 부분을 일관된 시각과 관점으로 서술하고자 노력하였다. 따라서 거시적 관점으로 보았을 때에는 그 자체로 책의 완전성을 인정하고 싶은 마음이다. 물론 더 많은 쟁점을 자세히 연구한 후 좀 더 완성도 있는 책을 낼 수도 있지만, 한시라도 빨리 내 달라는 많은 분들의 요구와 실무적 필요성을 느껴 서두르게 됐다. 후술하겠지만, 전기료 누진제 판례처럼 약관법 법리에 정면으로 반하는 전제를 바탕으로 내려진 판결이 실무에서 나오고 있는 실정이다. 판례는 약관법 제정 이전의 태도를 완전히 버리지 못하고 약관법을 바탕으로 한 법리개발을 비교적 소홀히 하고 있다고 생각된다. 물론 이는 학자들이 깊이 있는 연구를 통하여 약관법을 해석하고 적용하는 길을 보여 주지 못하고 있기 때문이 아닐까 싶다.
이 책은 약관법의 기본적인 이론적 맥락을 일관되게 서술함으로써 약관법이 실무에서 제대로 해석되고 적용되면 좋겠다는 생각에서 쓰여졌다. 약관법의 입법목적을 달성하는 방향으로 약관법이 적용되어 약관을 통한 거래생활을 활성화하면서도 적절한 고객의 보호를 수반하는 약관법에 대한 이론을 제시하고자 했다. 넓은 약관개념의 인정, 편입요건의 간편화, 객관적 해석의 강조, 법적용으로서의 약관에 대한 내용통제 등으로 전체 이론전개 방향을 압축할 수 있을 것이다. 그 구체적인 의미는 책을 읽으면서 이해하기 바란다.
이 책의 이론은 약관법이 탄생한 독일의 이론을 바탕으로 하고 있다. 필자가 독일에서 초등학교를 나오고 박사학위를 취득한 인연이 있음과 상관없이 독일 법학의 깊이에 항상 감탄을 하며 연구를 하고 있다. 약관법의 경우도 독일에서는 방대한 양의 자료가 축적되어 있다. 그에 반해 빈약한 우리 학계의 현실에 안타까움을 느끼며 조금이라도 더 많은 학문적 자료를 제공하기 위하여 이 책을 세상에 내어놓는다. 물론 우리 문헌을 반영하여 우리의 학문적 성과도 최대한 반영하려고 노력하였다.
작년 말에 약관법 연구를 조금 더 깊이 있게 연구하기 위하여 약관법연구회를 만들었다. 이 연구회를 같이 시작하여 주신 장경환 교수님, 김규완 교수님, 서희석 교수님, 황원재 교수님, 김화 교수님에게 감사의 인사를 드리며 앞으로도 같이 연구하며 많이 배우겠다고 다짐하여 본다. 다른 한편 올해 민법 개정작업이 다시 시작되었다. 민법 개정위원으로 힘을 보태고 있는 것과는 별개로, 소비자법 및 약관법이 민법에 일부 편입되는 과정을 거치면 좋겠다는 생각을 가지고 있다.
이 책이 나오면서 원고 정리, 교정 및 색인 작업에 힘써 준 후배 교수인 황원재 교수 그리고 제자들인 한종현 변호사, 문현지 석사, 장남호 학사에게 감사를 드린다. 그리고 이번에도 수익성이 없는 책의 출판을 기꺼이 허락하여 주신 세창출판사의 이방원 사장님과 임길남 상무님에게도 특별한 감사의 말씀을 드리고 싶다.
머리말


제1장 총 설

제1절 서 론
Ⅰ. 약관법의 의의
Ⅱ. 약관법에 관한 문헌

제2절 약관의 본질과 기능
Ⅰ. 약관의 본질
Ⅱ. 약관의 긍정적·부정적

제3절 약관법의 제정
Ⅰ. 19세기 거래생활의 발전에 따른 약관의 등장과 학계의 반응
Ⅱ. 약관법 제정 전 판례이론
Ⅲ. 약관법의 제정

제4절 약관법의 민법편입 논의
Ⅰ. 소비자법의 민법편입 논의
Ⅱ. 약관법의 민법편입에 대한 긍정적·부정적 논거
Ⅲ. 약관법의 민법편입 방안

제5절 약관법의 기본이념과 그 성격
Ⅰ. 약관규제의 정당성
Ⅱ. 약관법의 목적
Ⅲ. 약관법의 성격

제2장 약관법의 적용범위

제1절 사항적 적용범위
Ⅰ. 약관의 개념조항과 사항적 적용범위
Ⅱ. 약관의 개념요소
Ⅲ. 약관과 개별약정
Ⅳ. 약관에 대한 증명책임
V. 사항적 적용범위의 예외

제2절 약관법의 인적 적용범위
Ⅰ. 규정의 기능과 그 내용
Ⅱ. 계약의 당사자로서 사업자와 고객 개념
Ⅲ. 대리인이 계약을 체결하는 경우
Ⅳ. 제3자를 위한 계약에서 제3자인 수익자는 고객인가?

제3절 국제거래에 대한 약관법의 적용
Ⅰ. 쟁점의 제시
Ⅱ. 약관거래에서 국제사법에 의한 고객보호
Ⅲ. 약관에서 준거법 규정의 유효성

제3장 약관의 편입

제1절 약관의 편입 요건과 효과
Ⅰ. 총 설
Ⅱ. 투명성 원칙과 작성의무
Ⅲ. 약관 편입의 요건
Ⅳ. 약관 불편입의 효과

제2절 개별약정 우선의 원칙
Ⅰ. 규정의 취지
Ⅱ. 체계적 지위

제3절 특수문제: 서면요식조항
Ⅰ. 서면요식조항에 관한 논의필요성
Ⅱ. 입법 불비에 따른 이론정립의 필요성
Ⅲ. 서면요식조항의 구체적 유형과 그 내용
Ⅳ. 서면요식조항과 개별약정 우선의 원칙과의 관계
V. 서면요식조항의 내용통제
Ⅵ. 특수한 서면요식조항의 유효성

제4장 약관의 해석

제1절 총 설

제2절 객관적 해석원칙
Ⅰ. 해석에 관한 약관법의 규정
Ⅱ. 객관적·통일적 해석원칙의 입법유래와 우리 약관법의 입장
Ⅲ. 약관의 해석이 계약의 해석과 동일하다는 학설(특수성 부정설)의 내용
Ⅳ. 약관법에 따른 약관으로 체결된 계약내용의 확정
V. 약관법상 당사자의 주관적 의사와 구체적 사정의 반영방법

제3절 불명확조항 해석원칙
Ⅰ. 의의와 규정취지
Ⅱ. 불명확조항해석의 원칙의 적용요건
Ⅲ. 불명확조항해석의 적용과 그 방법

제5장 약관의 내용통제

제1절 내용통제의 기초
Ⅰ. 계약법 내에서 약관법 제6조 이하의 지위
Ⅱ. 약관에 대한 협의의 내용통제와 광의의 내용통제
Ⅲ. 약관법과 민법상 내용통제 규정의 관계
Ⅳ. 약관법에 기한 내용통제와 민법상 내용통제 제도의 적용영역
V. 추상적 내용통제와 구체적 내용통제

제2절 내용통제 대상과 그 제한
Ⅰ. 명문규정의 부재와 학설의 입장
Ⅱ. 명문규정이 있는 독일과 유럽연합의 입법지침
Ⅲ. 내용통제 대상에서 제외되는 내용
Ⅳ. 법문반복조항
V. 급부의 내용을 정하는 조항

제3절 내용통제에 관한 일반조항
Ⅰ. 쟁점의 제시
Ⅱ. 일반조항에 의한 내용통제
Ⅲ. 약관법에 기한 내용통제에서의 법관의 역할
Ⅳ. 약관에 대한 내용통제의 판단순서
V. 의외조항 내지 기습조항

제6장 불공정한 약관조항을 갖는 계약의 효력
Ⅰ. 원칙: 잔존계약의 유효
Ⅱ. 불공정한 약관조항을 사용한 사업자의 손해배상책임

제7장 특수문제: 약관의 제3자효

제1절 계약당사자가 아닌 제3자에 대한 면책약관의 적용과 그 내용통제
Ⅰ. 제3자에 대한 약관법의 적용여부
Ⅱ. 제3자를 위한 계약에서 약관법의 적용여부

제2절 인터넷경매이용약관의 약관법에 기한 통제
Ⅰ. 이용관계로의 이용약관의 편입과 내용통제
Ⅱ. 시장관계로의 이용약관의 편입과 통제

제3절 약관법에 의한 온라인 중개 플랫폼 약관에 대한 내용통제
Ⅰ. 온라인 플랫폼 경제에 대한 규제 확대 경향
Ⅱ. 플랫폼 사업자가 약관법상의 사업자에 해당하는지 여부

참고문헌
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