2009년 대한민국학술원 선정 우수학술도서

계약성립론은 올해 독일 본 대학에 가서 2주간 머물면서 라인강변을 바라보면서 마무리 작업을 시작한 것이다. 그러나 전체 작업은 필자의 박사학위 논문에서부터 시작하여 10년 이상이 걸렸다고 할 수 있다. 필자는 은사이신 조규창, 하경효 교수님의 권유로 독일에서 법률행위론을 공부하고 싶어서 이 분야의 주제를 선택해야겠다고 생각하고 계약의 성립요건인 합의 그리고 이것이 이루어지지 않은 불합의에 관하여 박사학위 논문을 Zollner 교수님 아래에서 썼다. 이 학위논문에서 주요 주제 중의 하나는 불합의 이론의 변화였고 의사표시의 일치 그리고 본질적 구성부분, 확정성 등의 요건의 상호관계에 관한 것이 논문의 주된 관심사였다. 한국에 돌아와서 이 주제를 우리나라 법에 적용하고 연구를 심화하는 작업을 하고 싶었다.
본격적으로 처음 이 분야에서 우리법에 관한 연구를 시작한 것은 안암법학회에서 그 당시 다수설이 바라보고 있었던 것처럼 단순한 합의가 아니라, 본질적 구성부분에 대한 규율을 해야 하는 대상을 갖는 합의라는 측면에서 논문을 발표하면서부터이다. 그 다음으로 영남민사법학에서 박사학위논문의 기초가 되었던 이론을 심화하고 싶은 차원에서 성립요건으로서의 법률행위개념을 법학방법론적 측면에서 근거짓는 연구를 하였다. 발표되었던 앞의 연구들이 기초가 되었는지는 모르지만, 대법원에서 계약의 성립요건으로 대상을 갖는 합의개념을 취하는 판결을 하였다. 이 판결에서 대법원은 더 나아가 주관적 본질적 구성부분과 객관적 본질적 구성부분을 구분하였고 계약협상의 부당파기로 인한 불법행위책임을 인정하는 구체적인 이론을 전개하였다. 필자는 매우 기쁜 마음으로 이러한 대법원의 타당한 이론을 좀더 심화하고 근거짓는 연구를 하였다. 한편 대법원에서는 계약협상의 부당파기로 인한 채무불이행책임을 인정하는 경우가 있어 불법행위책임을 인정하는 경우와 달리 그 요건과 법률효과가 어떻게 다른지가 한동안 연구에서 주된 관심사가 되었다.
통상 합의와 불합의를 의사표시의 일치 내지 불일치로 이해하는데, 표시된 내용의 일치와 의사의 일치에 관한 기존의 표시주의와 의사주의의 대립을 절충한 우리 민법하에서 이 부분을 어떻게 이해할 것인지에 관하여 연구하였다. 특히 이론적으로 계약상 불합의와 오해이론이 분리되면서 의사표시의 일치로서의 합의라고 할 때 이러한 의사표시의 일치를 어떻게 이해할 것인지의 문제를 다룰 필요성을 느꼈다. 또한 이와 관련하여 계약성립에 있어서 인식의 하자 및 이해의 하자에 관한 부분 중 무체적인 의사표시의 효력발생의 문제가 어떠한 영향을 미치는지도 주된 관심사 중의 하나가 되었다. 그리고 계약성립론에서 법률행위론과 밀접한 관련이 있는 의사실현에 의한 계약체결에 대하여 대법원 판결이 나와 이를 연구하였다. 마지막으로 국제적으로 계약법이 통일화되면서 계약성립에 관한 규정을 두는 경우가 많은데, 이 중 가장 최근 자료인 계약성립에 관한 유럽연합의 계약법원칙을 연구하였다.
위 연구내용들은 특별히 하나의 체계를 잡고 연구한 것은 아니었지만, 계약성립과 관련하여 하나의 통일된 주제에 관하여 연구된 것이기에 전체적인 책의 형태로 묶을 수 있었다. 하지만, 각 내용에 상호 연관성을 부여하기 위해 상당한 작업이 필요하였고 시간이 요구되었다. 내년 2009년, 민법총칙의 개정을 시작으로 새로운 민법개정작업에 착수한다고 한다. 그런데 법률행위 분과에 계약성립부분이 들어가 있어, 독일민법에서처럼 법률행위론과 계약성립론을 연결시키려고 하는 계획이 있는 것으로 보인다. 이러한 개정작업에 본 연구서가 하나의 작은 초석이 되었으면 한다.

목차

제1장서 론 1


제2장계약성립론의 체계적 위치 5


제1절 계약의 성립과 효력발생 5
I. 법률행위론에서 사용되고 있는 도구개념을 통한 이해 6
1. 법률행위의 성립요건과 효력발생요건의 분리 6
2. 행위로서의 법률행위와 규율로서의 법률행위 29
II. 계약법으로의 적용 31
1. 계약의 체결?성립?효력발생이라는 3단계 구분론 31
2. 계약의 성립?효력발생이라는 2단계 구분론의 옹호 34
3. 소 결 36
제2절 계약의 성립과 계약체결방식 37
I. 계약성립에서 합의만이 중요하다고 보는 사고 38
1. 역사적인 규명 39
2. 계약당사자의 이해관계에 의한 규명 41
3. 실정법적 이해 42
II. 학설이 인정하고 있는 두 가지 계약체결방식 43
1. 청약과 승낙에 의한 계약체결 43
2. 작성된 계약문안에 대한 공동의 동의에 의한 계약체결 46
3. 두 가지 계약체결방식을 인정하는 이유 46
III. 소 결 51


제3장합의와 불합의론의 변화 52


제1절 법률행위론의 변화에 따른 합의와 불합의론 52
I. 의사주의와 표시주의의 대립과 민법의 입장 52
II. 민법규정에 따른 해석론의 과제 54
III. 독일에서의 합의론에 관한 논의상황 55
1. 착오, 불합의 그리고 합의개념 55
2. 합의, 불합의와 다른 요건과의 관계 57
제2절 계약성립과 오해이론의 결별 62
I. 법사적인 고찰: 의사주의에서 표시주의적 절충주의로 62
1. 로마법과 보통법상의 합의 62
2. 독일민법 제1초안 63
3. 독일민법 제2초안의 내용 66
4. 현행 독일민법 68
II. 합의와 불합의에서의 표시주의적 절충주의의 수용 70
1. 불합의와 착오의 구분 70
2. 의사표시의 해석과 불합의 및 착오와의 관계 73
3. 두 갈래의 합의개념 77
4. 의사표시내용의 불일치로서의 불합의 82
5. 소 결 83
III. 계약체결상 의사소통의 하자의 취급 84
1. 의사소통 하자의 종류 84
2. 의사표시의 도달에 관한 제111조 제1항의 의미 85
3. 의사소통 하자의 취급 95
제3절 대상을 갖는 합의개념 100
I. 합의개념에 관한 학설의 논의 101
1. 단순한 의사표시의 일치로서의 합의개념과 문제제기 101
2. 우리 학설의 계약관과 합의개념 103
II. 대상을 갖는 합의개념의 구성 107
1. 대상을 갖는 합의개념의 논거 107
2. 의사표시의 일치와 다른 요건과의 관계 109
3. 불합의 개념의 변화: 의사표시의 불일치에서 규율되어야 할 계약요소의 결여 113
4. 소 결 115
III. 조형물 사건(대법원 2003.4.11. 선고, 2001다53059 판결)과 그 의미 116
1. 대상을 갖는 합의개념을 취한 첫 대법원 판결 117
2. 합의의 대상으로서 본질적 구성부분 120
3. 본 판결에서 구체적인 사안의 판단과 문제점 122


제4장합의의 대상으로서 본질적 구성부분과 불합의 126


제1절 본질적 구성부분론 127
Ⅰ. 개념의 유래와 그 의미 127
Ⅱ. 본질적 구성부분의 기능 129
제2절 객관적 본질적 구성부분의 합의 132
Ⅰ. 의사표시의 해석을 통한 합의내용의 확정 133
Ⅱ. 객관적 본질적 구성부분의 확정 134
1. 계약유형 134
2. 급부의무의 구체적인 내용 137
3. 특수문제: 매매대금의 확정 내지 확정가능성 141
제3절 주관적 본질적 구성부분의 합의 159
Ⅰ. 계약의 성립요소로 만드는 당사자의 의사 161
Ⅱ. 합의가 이루어지지 않은 부분의 확정 162
Ⅲ. 법률효과의 도출 164
1. 부분합의의 효력에 대한 법률효과 해석 164
2. 법적 구속의사에 의한 계약구속력의 발생 165
3. 신의칙에 기한 구속력의 발생 167
4. 체약강제에 기한 합의의제 168
5. 소 결 168


제5장계약체결의 특수유형 170


제1절 의사실현에 의한 계약성립(제532조) 171
Ⅰ. 제532조의 법문 171
1. “승낙의 의사표시로 인정되는 사실”이라는 적극적인 형태의 규정형식 172
2. “승낙의 통지가 필요하지 않다”는 소극적인 형태의 규정형식 173
Ⅱ. 제532조의 규정취지: 청약자와 승낙자의 신속한 계약체결의 이해관계 175
Ⅲ. 의사실현에 의한 계약성립을 위한 제532조의 요건 178
1. 승낙의 통지가 필요하지 않기 위한 요건 178
2. 승낙의 의사표시로 인정되는 사실 181
Ⅳ. 의사실현에 의하여 성립된 계약의 내용 184
Ⅴ. 환지계획의견서 사건(대법원 2003.5.13. 선고, 2000다45273 판결)과 그 의미 184
1. 의사실현에 의한 계약체결을 적용한 첫 대법원 판결 사안과 요지 184
2. 판결의 분석 188
제2절 제532조에 의한 승낙과 청약수령자의 의사 194
Ⅰ. 우리 학설상의 논의 195
Ⅱ. 독일 판례와 학설 197
1. 독일의 판례 197
2. 독일의 학설 200
3. 논의의 평가 202


제6장계약협상의 부당파기로 인한 손해배상책임 211


제1절 계약협상의 부당파기 211
1. 계약파기의 자유와 그 한계 212
2. 계약의 부당파기에 따른 손해배상책임의 법적 구성 214
3. 배타적 협상의무 위반에 따른 손해배상책임의 법적 구성 218
제2절 부당파기로 인한 손해배상책임에 관한 판례 220
Ⅰ. 부당파기로 인한 불법행위책임(조형물 사건) 220
1. 대법원의 판결요지 220
2. 판결의 분석 223
Ⅱ. 부당파기로 인한 채무불이행책임(구단복귀약정 사건) 231
1. 사안과 대법원의 판결요지 231
2. 구단복귀약정의 위반에 따른 채무불이행책임 233
3. 계약의 부당파기와 협상의무의 의무위반에 따른 손해배상책임 239


제7장계약성립에 관한 유럽계약법원칙의 규정 243


제1절 유럽계약법원칙상 계약성립에 관한 규정의 개관 243
제2절 구체적인 규정내용 246
Ⅰ. 계약의 의의와 계약의 성립요건 246
1. 계약의 의미와 유형 246
2. 계약성립의 요건 251
Ⅱ. 청약과 승낙에 의한 계약체결 259
1. 청 약 259
2. 청약의 철회 262
3. 승 낙 266
4. 확인서에 의한 계약 271
5. 약관과 개별적으로 협상하지 않은 계약조건 273
Ⅲ. 계약협상에서의 행위에 대한 책임 277
1. 계약체결의 자유와 계약체결상의 과실책임 277
2. 비밀정보의 공개