도서출판 세창출판사

박사학위를 취득한 독일 튀빙겐 대학에서 초판의 마지막 교정작업을 한 달 넘게 본 것이 어제 같은데, 벌써 2년이 지나서 다시 개정판을 내게 되었다. 그 사이 약관법론은 ―표지에 표시된 바와 같이― 대한민국학술원 우수학술도서로 선정되는 영광을 안기도 하였다. 약관법연구회 등을 통한 논문 발표로 약관법에 관한 연구를 계속하여 이를 반영하여 100페이지 넘게 내용이 추가된 2판을 내게 되었다. 총론 부분에서 다소 부족하게 느껴졌던 약관편입 부분을 보강하였고 내용통제에 관한 일반론도 일부 내용을 추가하였다. 그리고 개별적인 내용통제 규정에 대한 내용도 새로 추가하였다. 이 부분은 앞으로 계속된 연구를 통하여 보충할 예정이다.
약관법론을 교재로 선택하여 대학원과 법무대학원에서 강의를 하고 있고 이 책이 많은 약관법 관련 논문에서 인용되면서 책을 내는 것이 얼마나 중요한 것인가를 새삼 느낀다. 한 분야에서 깊은 연구를 통하여 우리 학계와 실무에 새로운 시각을 전달하는 학자로서 보람을 느끼며 끊임없이 약관법 전문가로서의 역할을 계속해 나아갈 것을 다시 스스로 다짐해 본다.
이번에 교정과 색인작업 등을 맡아서 열심히 하여 준 문현지, 백민규, 현상민, 임유빈 조교에게 고맙다는 인사를 전한다. 그리고 약관법론을 꼼꼼히 통독하면서 교정 사항들을 발견한 군산대학교의 홍윤선 교수님에게도 감사를 드린다. 마지막으로 항상 어려운 출판환경 속에서도 꾸준히 책을 출간하여 주신 이방원 사장님과 임길남 상무님에게도 감사의 인사를 전한다.

제1장 총 설

제1절서 론
Ⅰ. 약관법의 의의
Ⅱ. 약관법에 관한 문헌

제2절 약관의 본질과 기능
I. 약관의 본질
1. 약관법 제정 전의 논의
2. 약관법의 입장
3. 약관법 제정 후 논의
4. 보험약관의 경우
5. 관할관청의 인가를 받지 않은 약관의 효력
II. 약관의 긍정적·부정적 기능
1. 약관의 합리화 기능
2. 약관의 정형화 기능
3. 약관의 부정적 기능: 고객에 대한 부당한 위험의 전가

제3절 약관법의 제정
I. 19세기 거래생활의 발전에 따른 약관의 등장과 학계의 반응
II. 약관법 제정 전 판례이론
1. 약관의 편입
2. 예문해석
3. 효력유지적 축소 내지 수정해석
4. 민법의 일반조항 내지 사법의 일반원리를 적용한 판례
III. 약관법의 제정
1. 제정과정과 그 의의
2. 제정법의 특징

제4절 약관법의 민법편입 논의
I. 소비자법의 민법편입 논의
II. 약관법의 민법편입에 대한 긍정적·부정적 논거
1. 민법편입의 긍정적 논거
2. 민법편입의 부정적 논거
III. 약관법의 민법편입 방안
1. 입법의 전체적인 방향
2. 약관법의 체계적 위치

제5 절약관법의 기본이념과 그 성격
I. 약관규제의 정당성
1. 헌법상의 전제
2. 약관의 내용통제에 대한 계약법적 정당화 사유
II. 약관법의 목적
1. 약관법의 목적규정 내용
2. 약관에 대한 내용통제의 정당화 근거
3. 소 결
III. 약관법의 성격
1. 약관규제를 위한 일반법
2. 사법규정의 강행규정성
3. 행정법적 성격의 규정

제2장약관법의 적용범위

제1절 사항적 적용범위
I. 약관의 개념조항과 사항적 적용범위
1. 약관 개념조항의 규범목적
2. 규정의 기능과 체계적 위치
3. 최근 외국입법의 경향
II. 약관의 개념요소
1. 계약의 내용
2. 다수의 계약을 위하여
3. 일정한 형식으로 미리 마련한
4. 약관의 제안
5. 중요하지 않은 외적 사정
III. 약관과 개별약정
1. 사례군의 구분
2. 약관조항과 동일한 내용의 개별약정에 관한 판단기준
3. 개별적 교섭이라는 요건
4. ?내용의 변경 없는 상태에서 개별적인 교섭을 인정하는 것이 가능한가?
IV. 약관에 대한 증명책임
1. 약관의 존재에 대한 증명책임
2. 약관의 제안에 대한 증명책임
3. 개별약정에 관한 증명책임
V. 사항적 적용범위의 예외
1. 규정과 논의의 개관
2. 적용제외 영역

제2절 약관법의 인적 적용범위
I. 규정의 기능과 그 내용
II. 계약의 당사자로서 사업자와 고객 개념
III. 대리인이 계약을 체결하는 경우
IV. 제3자를 위한 계약에서 제3자인 수익자는 고객인가?

제3절 국제거래에 대한 약관법의 적용
I. 쟁점의 제시
II. 약관거래에서 국제사법에 의한 고객보호
1. 채권계약에서의 준거법 결정
2. 약관법 보호규정의 특별연결점
III. 약관에서 준거법 규정의 유효성
1. 국제사법상의 준거법 선택계약
2. 한국법이 선택된 경우
3. 외국법이 선택된 경우
4. 준거법 선택조항의 충돌

제3장약관의 편입

제1절 약관의 편입 요건과 효과
I. 총 설
1. 약관법 제3조의 내용과 목적
2. 제3조와 일반 계약법과의 관계
3. 약관에 대한 통제에서 편입단계의 의의
II. 투명성 원칙과 작성의무
1. 유럽연합과 독일법상의 투명성 원칙
2. 약관법상 투명성 원칙과 작성의무
III. 약관 편입의 요건
1. 계약조건 내지 약관의 계약 편입요건
2. 약관법에 따른 약관의 편입 요건
3. 약관의 명시의무
4. 약관의 사본 교부의무
5. 설명의무
6. 고객의 동의
7. 증명책임
8. 약관 변경의 경우
IV. 약관 불편입의 효과

제2절 개별약정 우선의 원칙
I. 규정의 취지
II. 체계적 지위

제3절 특수문제: 서면요식조항
I. 서면요식조항에 관한 논의필요성
II. 입법 불비에 따른 이론정립의 필요성
III. 서면요식조항의 구체적 유형과 그 내용
1. 서면요식조항의 유형
2. 서면요식조항과 구별해야 하는 조항
3. 서면요식조항의 목적과 기능
4. 서면요식조항의 효력 검토순서
IV. 서면요식조항과 개별약정 우선의 원칙과의 관계
1. 원칙: 개별약정 우선의 원칙의 적용
2. 예외: 체결하는 대리인의 대리권을 제한하는 경우
V. 서면요식조항의 내용통제
1. 우리나라에서의 논의
2. 독일에서의 논의
3. 논의의 평가와 우리 약관법
Ⅵ. 특수한 서면요식조항의 유효성
1. 이중서면요식조항의 유효성
2. 완결조항의 유효성

제4장 약관의 해석

제1절총 설
I. 해석의 목적
II. 약관의 해석단계와 내용통제단계의 구분
III. 약관법의 규정내용

제2절 객관적 해석원칙
I. 해석에 관한 약관법의 규정
1. 법률의 규정내용
2. 구체적 사정의 고려에 대한 학설의 입장
II. ?객관적·통일적 해석원칙과 우리 약관법의 입장
1. 입법의 유래와 약관법
2. 약관의 해석이 계약의 해석과 동일하다는 학설(특수성 부정설)의 내용
3. 약관법에 따른 약관으로 체결된 계약내용의 확정
4. 약관법상 당사자의 주관적 의사와 구체적 사정의 반영방법
III. 객관적·통일적 해석의 구체적인 내용
1. 약관의 해석으로서 객관적·획일적 해석이 갖는 특수성
2. 객관적 해석에서 ‘고객의 평균적 이해가능성’의 의미
3. 평균적 고객의 능력
4. 객관적·획일적 해석원칙과 그 고려요소
5. 객관적·획일적 해석원칙과 고객보호

제3절 불명확조항 해석원칙
I. 의의와 규정취지
II. 불명확조항해석의 원칙의 적용요건
III. 불명확조항해석의 적용과 그 방법
IV. 불명확조항 해석원칙 적용의 효과
1. 원칙 : 제한해석
2. 예외 : 모순된 내용을 해소하는 확장해석

제5장 약관의 내용통제

제1절 내용통제의 기초
I. 계약법 내에서 약관법 제6조 이하의 지위
1. 개 관
2. 약관내용통제의 이론적 과제
II. 약관에 대한 협의의 내용통제와 광의의 내용통제
1. 광의와 협의의 내용통제
2. 협의의 내용통제가 갖는 특징
III. 약관법과 민법상 내용통제 규정의 관계
1. 학설의 논의
2. 양 제도가 중첩하지 않은 영역
IV. 약관법에 기한 내용통제와 민법상 내용통제 제도의 적용영역
1. 강행규정과의 관계
2. 민법 제103조와 약관의 내용통제의 관계
3. 민법 제2조와의 관계
4. 일방적 급부결정권 행사에 대한 정당성 통제와의 관계
V. 추상적 내용통제와 구체적 내용통제
1. 추상적 내용통제와 구체적 내용통제의 의미와 구분기준
2. 추상적 내용통제와 구체적 내용통제의 담당기관과 절차

제2절 내용통제 대상과 그 제한
I. 명문규정의 부재와 학설의 입장
II. 명문규정이 있는 독일과 유럽연합의 입법지침
1. 유럽연합 입법지침의 내용
2. 독일의 규정내용과 학설논의
III. 내용통제 대상에서 제외되는 내용
1. 자유시장 경제질서를 바탕으로 하는 사적 자치의 실현: 급부와 반대급부
2. 법률규정에 대한 구속: 법문반복조항
3. 소결: 입법의 필요성
IV. 법문반복조항
1. 법률규정과의 일치
2. 법률규정에 의하여 주어진 내용 형성가능성과 보충을 필요로 하는 규정
V. 급부의 내용을 정하는 조항
1. 급부내용에 관한 조항
2. 가격에 관한 조항
3. 판례상 급부내용을 정하는 조항이 문제된 사건

제3절 내용통제에 관한 일반조항
I. 쟁점의 제시
II. 일반조항에 의한 내용통제
1. 내용통제 규정의 구조
2. 내용통제에서 사용된 추상적 개념요소의 관계
3. 형평의 원리에 의하여 구체화하려는 판례의 입장
4. 부당하게 불리함의 구체화로서 임의규정에 중심을 두는 학설의 입장
5. 소 결
III. 약관법에 기한 내용통제에서의 법관의 역할
IV. 약관에 대한 내용통제의 판단순서
1. 약관법에 기한 검토순서
2. 내용통제의 판단순서
3. 내용통제의 판단척도
4. 약관조항의 불공정성 통제에 있어서 전체 계약을 고려할 때 개별적인 판단요소
V. 의외조항 내지 기습조항
1. 의의와 규정의 목적
2. 의외조항의 체계적 지위

제4절 구체적 내용통제조항
I. 절대적 금지조항과 상대적 금지조항
II. 의사표시의 의제(제12조 제1호)
1. 법적 성질에 대한 근본적인 오해
2. 실무에서의 혼선
3. 제12조 제1호의 의의와 규범목적
4. 제12조 제1호의 적용범위
5. 제12조 제1호에 따른 유효성 판단
6. 제12조 제1호 위반의 법률효과
III. 의사표시 도달에 대한 의제(제12조 제3호)
1. 도달주의와 증명책임
2. 도달의제 조항의 목적
3. 제12조 제3호의 입법배경과 입법목적
4. 제12조 제3호의 적용범위
5. 제12조 제3호에 따른 금지의 내용
6. 제12조 제3호 위반의 법률효과

제6장 불공정한 약관조항을 갖는 계약의 효력

I. 원칙: 잔존계약의 유효
1. 약관법 제16조의 입법목적과 적용범위
2. 잔존계약 유효의 요건
3. 다수의 무효조항으로 인한 전체계약의 무효 여부
II. 불공정한 약관조항을 사용한 사업자의 손해배상책임

제7장 특수문제: 약관의 제3자효

제1절 계약당사자가 아닌 제3자에 대한 면책약관의 적용과 그 내용통제
I. 제3자에 대한 약관법의 적용여부
1. 원칙: 계약당사자가 아닌 제3자에게 약관은 적용될 수 없다
2. 예외: 제3자를 위한 계약의 경우
II. 제3자를 위한 계약에서 약관법의 적용여부
1. 제3자를 위한 계약에서 사용된 약관의 통제와 근거
2. 개별약정의 특수문제
3. 약관법에 의한 편입통제와 제3자의 이익
4. 약관법에 의한 해석과 제3자의 이익
5. 약관법에 의한 내용통제와 제3자의 이익

제2절 인터넷경매이용약관의 약관법에 기한 통제
I. 이용관계로의 이용약관의 편입과 내용통제
II. 시장관계로의 이용약관의 편입과 통제
1. 시장관계에서의 이용약관의 편입
2. 시장관계에서의 이용약관의 내용통제

제3절 약관법에 의한 온라인 중개 플랫폼 약관에 대한 내용통제
I. 온라인 플랫폼 경제에 대한 규제 확대 경향
II. 플랫폼 사업자가 약관법상의 사업자에 해당하는지 여부
1. 이용관계에서 이용약관에 담긴 환불불가 조항의 통제가능성
2. 시장관계에서 환불불가 조항의 통제가능성

참고문헌
판례색인
사항색인

이병준
고려대학교 법과대학, 동 대학원 졸업(법학석사)
독일 Tubingen 대학교 법과대학(법학박사)
부산대학교 법과대학, 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
대법원 재판연구관, 법무부 민법개정위원
현재: 고려대학교 법학전문대학원 교수