이 책은 필자가 10여 년에 걸쳐 학술지에 발표한 논문들 가운데서 형법의 해석과 논증에 관한 것들을 모아 엮은 것이다. 모두가 형법의 해석과 논증에 관련된 글이지만, 편의상 세 부분으로 구분하였다. 제1부에는 구체적 판례사례를 대상으로 하여 대법원 판례를 비판적으로 평석한 글들이 실려 있다. 제2부에는 판례평석이 아닌, 단행논문의 형태를 취하고 있는 글들이 실려 있다. 여기에는 대법원의 형법해석 태도에 관한 전반적인 평가, 해석카논이나 해석논거의 활용방법, 필자의 해석론의 관점에서 행해진 판결구조에 대한 예시적 분석과 논증방법 등을 다룬 글들이 담겨 있다. 그리고 제3부는 ‘이론’의 영역으로서 알렉시의 법적 논증이론의 개요와, 드워킨으로부터 촉발된 법규칙-법원리의 구별방식과 유용성에 관한 글로 이루어져 있다.


목차

제1부 형법해석과 판례비판


[1] 공직선거법상 기부행위로서의 ‘제공’의 의미와
죄형법정원칙/3
Ⅰ. 대상판례 3
Ⅱ. 사안의 쟁점 5
Ⅲ. 판례의 요약 및 분석 6
Ⅳ. 논 증 14
Ⅴ. 맺 음 말 21

[2] 결과적 가중범에서 기본범죄가 미수인 경우의 법해석/26
Ⅰ. 머 리 말 27
Ⅱ. 논의의 현황 31
Ⅲ. 입법체계의 분석(유형별 고찰) 32
Ⅳ. 논증: 해석론의 전개 39
Ⅴ. 맺 음 말 45

[3] 성전환자의 강간죄 행위객체성/47
Ⅰ. 문제제기 49
Ⅱ. 강간죄의 행위객체 51
Ⅲ. 대상판례의 분석 53
Ⅳ. 평 가 76
[4] 업무방해죄에서 업무의 개념과 범위 ―회사의 공장이전
사무가 업무방해죄에서의 업무에 해당하는지 여부―/78
Ⅰ. 문제제기―사안 관련 문제점 80
Ⅱ. 업무방해죄에서 업무의 개념과 범위 82
Ⅲ. 대상판례 등에 대한 분석과 검토 86
Ⅳ. 판례에 대한 학계의 태도 93
Ⅴ. 맺 음 말 97

[5] 준강도죄의 범행주체 ―판례 및 학설의 이론적 정합성에
대한 검토를 중심으로―/100
Ⅰ. 대상판례 100
Ⅱ. 문제제기 103
Ⅲ. 논의의 현황 104
Ⅳ. 평 석 115
Ⅴ. 맺 음 말 128



제2부 형법해석과 논증


[6] 대법원의 형법해석론에 대한 비판적 고찰/133
Ⅰ. 머 리 말 133
Ⅱ. 용어사용에 관한 검토 136
Ⅲ. 주요사례들의 분석 및 검토 141
Ⅳ. 맺 음 말 160


[7] 강간죄의 폭행․협박에 관한 대법원의 해석론과
그 문제점/166
Ⅰ. 머 리 말 166
Ⅱ. 강간죄에서의 폭행․협박의 정도 168
Ⅲ. 강간죄의 폭행․협박에 관한 대법원의 입장 175
Ⅳ. 대법원 판례에 대한 비판적 검토 181
Ⅴ. 맺음말: 판례의 문제점과 대안 187

[8] 형법해석에서 법정책적 논거원용의 타당성문제 ―객관적․
목적론적 해석카논의 사용과 관련하여―/191
Ⅰ. 머 리 말 191
Ⅱ. 형법해석상 법정책적 논거원용의 주된 근거지:
목적론적 해석 194
Ⅲ. 형법도그마틱과 판례에서 법정책적 요소의 원용 201
Ⅳ. 객관적․목적론적 해석카논을 원용한 논증의 문제 209
Ⅴ. 맺 음 말 215

[9] 해석근거로서의 ‘법질서의 통일성’과 ‘형법의 독자성’/218
Ⅰ. 문제제기 218
Ⅱ. 구체적 활용례와 그 쓰임새 221
Ⅲ. 양 관점의 함의와 내용 226
Ⅳ. 맺 음 말 240

[10] 판결의 논증구조 ―대법원 2004.11.18. 선고 2004도5074
전원합의체 판결을 예시로 하여―/242
Ⅰ. 법적 결정과 논증 242
Ⅱ. 판결의 논증구조분석의 성격과 접근방법 246
Ⅲ. 대상판례의 내용 248
Ⅳ. 대상판례의 논증구조 분석 255
Ⅴ. 비판적 검토 266

[11] 형벌조항에 대한 위헌심사와 책임원칙/276
Ⅰ. 머리말－책임원칙에 대한 도전 276
Ⅱ. 책임원칙의 근거와 성격 및 구조 279
Ⅲ. 책임원칙의 실현과 그 한계요인 286
Ⅳ. 형벌조항 위헌심사기준으로서의 책임원칙 291
Ⅴ. 맺음말－책임원칙의 과제와 미래 316



제3부 이론과 논증


[12] 알렉시의 법적 논증이론/323
Ⅰ. 머 리 말 323
Ⅱ. 알렉시의 기본구상 328
Ⅲ. 법적 논증이론의 전개 332
Ⅳ. 맺음말－비판과 의의 351

[13] 법규칙과 법원리 구별의 유용성과 한계/357
Ⅰ. 머 리 말 357
Ⅱ. 구별 논의의 출발점 358
Ⅲ. 법규칙과 법원리의 관계 및 구별 361
Ⅳ. 법규칙, 법원리, 법체계 379
Ⅴ. 맺 음 말 385

■찾아보기



저자

변종필

고려대학교 법과대학 졸업
고려대학교 대학원 법학과 졸업(법학박사)
사법시험, 입법고시 출제위원 역임
한국비교형사법학회 편집위원장 역임
한국비교형사법학회 총무이사
한국형사법학회 인권이사
현재 동국대학교 법과대학 정교수