법학이나 법철학에 조금이라도 관심이 있는 사람에게 “법실증주의”, “법실증주의자” 또는 “법실증주의적”이라는 표현은 항상 부정적 의미를 갖고 있다고 여겨지는 것이 일반적이다. 예를 들어 법실증주의가 “악법도 법이다”는 명제를 지지하는 몹쓸 이론이라든가, 권력에 기생하여 불법국가의 폭압적 지배까지도 정당화하는 이론이라는 식의 인식이 널리 퍼져 있다. 심지어 법실증주의는 저주의 대상이 되기도 한다. 이는 비단 우리나라뿐만 아니라, 유럽에서도 마찬가지여서 어떤 법(철)학자가 자신이 “법실증주의자”라고 자처하는 일은 어쩌면 위험한 모험이 될 수도 있다.
그렇지만 20세기가 낳은 위대한 법철학자인 하트(H.L.A. Hart)와 켈젠(H. Kelsen)이 모두 법실증주의의 관점에서 자신들의 법철학적 이론을 전개했다는 사실은 법실증주의에 대한 그런 식의 단순한 이해방식에 무언가 문제가 있지 않을까 하는 의문을 갖게 만들기에 충분하다. 어떻게 그러한 “나쁜” 이론에 학자로서 한 평생을 바칠 수 있는지를 묻게 되기 때문이다.
회르스터의 책 『법이란 무엇인가』는 이러한 단순한 의문에 어느 정도 답을 주기에 충분한 역할을 해줄 것 같다. 지은이 본인이 “법실증주의자”를 자처하는 극소수의 독일 법철학자들의 선두주자인데다, 대학 강단을 떠난 이후 어느 정도 거리를 두고 자신의 학문적 여정을 관찰하는 태도를 취하고 있을 뿐만 아니라, 일반인까지도 독자층으로 염두에 두면서 서술하고 있기 때문이다. 이러한 배경에서 원래 이 책의 부제인 “법철학의 기본문제(Grundfragen der Rechtsphilosophie)” 대신 “어느 법실증주의자가 쓴 법철학 입문”이라고 바꾸었다. 물론 켈젠 비판과 같이, 켈젠의 이론에 익숙하지 않은 경우에는 결코 이해하기 쉽지 않은 부분이 있지만, 전반적으로 다른 문헌을 과도하게 많이 인용하여 책읽기를 방해하거나, 끝없이 난삽한 개념을 열거하는 서술방식을 피하고 있어, “입문서”라는 표현을 붙이기에 큰 어려움은 없을 것으로 믿는다. 그렇지만 몇 가지 용어와 관련해서는 약간의 설명이 필요할 것 같다.
첫째, 법규범에 대한 구별을 시도하면서 특정한 개인을 대상으로 하는 규범―예컨대 “갑은 을에게 100만 원을 지급하여야 한다”―을 개별규범(Individualnorm)이라고 부르고, 불특정 다수를 대상으로 하는 법규범―예컨대 일반적인 법률―을 사회규범(Sozialnorm)이라고 부른다. 옮긴이의 생각으로는 후자의 사회규범은 일반규범(generelle Norm)이라고 부르는 것이 더 적절하다고 여기지만, 원저자의 일관된 용어사용법을 존중하여 일단 원어에 충실하게 “사회규범”으로 번역했다.
둘째, 이 책 전반에 걸쳐 상당히 중요한 의미를 갖고 또 지은이 자신이 이미 20년이 넘게 고수하고 있는, “유효성(Gltigkeit)”과 “효력(Geltung)”의 구별과 관련하여, 전자는 어떤 법규범이 법질서의 최상위 규범인 헌법으로부터 직접 또는 간접적으로 도출될 수 있음을 뜻하고, 후자는 특정한 수범자가 법규범을 인정한다는 것을 뜻한다. 이러한 용어사용법은 개념정의를 위한 회르스터 자신의 독자적인 제안일 뿐, 일상 독일어나 법률가들의 전문용어 사용법에 전혀 일치하지 않는다. 무엇보다 독일어 “Geltung”이라는 단어가 우리말로는 효력, 타당성, 유효성 등을 모두 포괄할 뿐만 아니라, 철학사의 관점에서도 헤르만 로체(Hermann Lotze) 이후의 신칸트학파에서 극히 복잡한 이론적 처리대상이 되었다는 사정도 이 단어의 번역에 어려움이 따른다. 이 점에서 유효성/효력이라는 번역이 반드시 우리말 의미론에 부합한다고 생각하지는 않으며, 단지 지은이와 마찬가지로 일상언어 또는 전문언어와는 관계없이 법규범의 이해와 관련하여 그런 식의 의미구별이 가능하다는 사실만을 이해하면 충분하다고 본다.
지은이 회르스터가 취하고 있는 법실증주의는 ―그가 여러 문제와 관련하여 켈젠을 비판하고 있는 내용에서도 알 수 있듯이― 상당 부분 하트의 법실증주의에 기초하고 있다. 최근 켈젠의 법실증주의를 이론적 출발점으로 삼고 있는 오스트리아의 법학자 로베르트 발터(Robert Walter)가 회르스터의 법실증주의를 비판하는 글을 실으면서 두 사람 사이에 논쟁이 불붙어, 지면상으로 반박과 재반박을 주고받고 있는 사실도 곁가지로 지적해 두고 싶다. 법실증주의 내부에서 일종의 “가족싸움”을 벌이고 있는 셈이다. 이러한 논쟁적 속성 역시 법실증주의의 전형적인 특성에 속하고, 그 때문에 법실증주의는 자연법론에 대해 늘 도발을 일삼곤 한다. 그 점에서 회르스터의 이 책이 주로 자연법적 논의가 압도하는 우리 법철학의 분위기 속에서 “지피지기”의 구실을 할 수 있기를 바라 본다.
목차
01┃서 론 1
02┃법의 강제적 성격 4
03┃법적 수권규범 14
04┃법질서의 토대 19
05┃규범과 당위 34
06┃법규범의 실효성, 유효성 그리고 효력 49
07┃이른바 법실증주의 69
08┃도덕중립적 법개념 86
09┃법에 대한 윤리적 요청 102
10┃형벌의 근거 119
11┃법복종의 근거 129
12┃개별사례에서의 법발견 133
13┃요 약 149
14┃부록: 한스 켈젠의 ?순수법학?에 대한 비판 151
▨ 인용문헌목록 183
▨ 기타 참고문헌 184
▨ 옮긴이 후기 185
저자
지은이 노베르트 회르스터(Norbert Hoerster)는 1937년 독일 링엔(Lingen)에서 태어난 법학자이자 철학자이다. 1963년에 영국 옥스퍼드의 미시간 대학에서 철학석사, 1964년에 독일 뮌스터 대학에서 법학박사, 1967년에 보훔 대학에서 철학박사 학위를 받았으며 1972년에 뮌헨 대학에서 교수자격을 취득했다. 1974년부터 1998년까지 독일 마인츠 대학의 법철학 및 사회철학 교수를 역임했다. 그는 영미 자유주의와 무신론적 세계관에 깊은 영향을 받아, “법실증주의자”를 자처하면서 독일사회의 전통적 질서에 대항하는 도발적인 발언을 자주 한 것으로 유명하다. 특히 낙태, 배아연구, 안락사와 같은 사회적으로 민감한 주제에 대해 오스트레일리아의 철학자 피터 싱어(Peter Singer)와 유사한 입장을 취하면서, 자신의 강의나 세미나가 경찰의 보호하에 이루어져야 할 정도로 “학문적 자유”에 심각한 위협을 느끼게 되자, 정년을 5년여 남겨두고 강단을 떠나게 된다. 그 이후 자신의 세계관을 여러 주제들에 접목시켜 활발한 저술활동을 하고 있다. 주요저작으로는 ｢공리주의 윤리학과 일반화｣(1971), ｢세속국가에서의 낙태｣(1991), ｢신생아와 생명권｣(1995), ｢세속국가에서의 안락사｣(1998), ｢배아보호의 윤리학｣(2002), ｢윤리학과 이익｣(2003), ｢동물도 존엄을 갖고 있는가?｣(2004), ｢신에 대한 물음｣(2005), ｢도덕이란 무엇인가?｣(2008) 등이 있다.
옮긴이 윤재왕은 1964년 광주에서 태어나, 광주고등학교, 고려대학교 법학과와 철학과를 졸업하고 독일 자브뤼켄 대학과 프랑크푸르트 대학에서 법학과 철학을 공부했으며, 프랑크푸르트 대학 법학과에서 “법효력과 승인(Rechtsgeltung und Anerkennung)”이라는 주제로 박사학위를 받았다. 번역서로는 ｢라드브루흐 공식과 법치국가｣(Frank Saliger 지음, 2000), ｢법철학｣(Kurt Seelmann 지음, 2000), ｢인간질서의 의미에 관하여｣(Werner Maihofer 지음, 2003), 그리고 김규완과 함께 옮긴 ｢독일법개념사전｣(Barbara Wagner 지음, 2002)이 있다. 현재 고려대학교 법과대학에서 강사로 일하고 있다.
